以案释法案例丨无证行医行政处罚案

【案情简介】

 2021年12月9日接投诉人举报信反映：信阳市“某大药房十六大街天润店、某大药房楚王城店”“某平价药房C分店”涉嫌违规开设中医诊所。

接到举报后，12月9日当天信阳市新区卫计办立即派遣执法人员到信阳市“某大药房十六大街天润店、某大药房楚王城店”进行现场检查，并现场提取处方（河南某大药房连锁药店中药抄录方）12张，合计金额为5335元。12月21日，市卫生监督执法人员到信阳市“某大药房十六大街天润店、某大药房楚王城店”进行现场调查，对有关人员进行询问并提取了部分材料。

后经调查取证发现：“某大药房十六大街天润店、某大药房楚王城店”实际名分别为“河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店”及“河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店”。而“某平价药房C分店”不属于河南某大药房连锁有限公司之连锁，其违法行为由所在辖区卫健委受理立案调查。河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店违规开设中医诊所情况属实，由我委立案调查。在立案后，2022年1月7日市执法人员在市区开展疫情防控督导检查时，无意中发现河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店店内仍有一名医生（李某某）正在为患者进行诊疗，执法人员现场提取李某某签名的处方（河南某大药房连锁药店中药抄录方）36张。经进一步核实，李某某开具的36张处方中，其中11张处方（处方笺上有患者姓名）是为患者诊断后开具的，合计金额为5070元，剩余的25张处方是李某某售卖药品给顾客的记账凭证，作为销售提成的依据而开具的。         

【调查与处理】

河南某大药房连锁有限公司于2021年7月至2022年1月7日在其分店河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店均未取得医疗机构执业许可证的情况下，分别聘请人员在其店内开展诊疗活动，存在未取得医疗机构执业许可证擅自执业的行为，该行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款、第二款 举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：（一）有符合规定的名称、组织机构和场所；（二）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任；（五）法律、行政法规规定的其他条件。医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证 的规定，应当给予行政处罚。

该行为依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款 违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

本案于2021年12月23日立案，于2022年1月14日调查终结。经过信阳市卫健委党组会集体讨论研究，于2022年3月1日作出了行政处罚决定，没收河南某大药房连锁有限公司违法所得10405元，处违法所得（10405元）十一倍（114455元）的罚款。河南某大药房连锁有限公司已于2022年5月30日履行完全部罚款。该案于2022年6月7日结案。另外，对于涉案人员李某某，以非医师行医进行查处，予以李某某10000元罚款的行政处罚；而某平价药房C分店以未取得医疗机构执业许可证开展诊疗活动进行查处，予以某平价药房C分店没收违法所得9000元整，并处罚款人民币70000元整的行政处罚。        

【法律分析】

1、证据固定严谨

本案在证据收集时，起初执法人员认为没收的处方上记载的均为违法所得。但经进一步调查核实，没收的处方中，其中部分处方（处方笺上有患者姓名）是为患者诊断后开具的，剩余的部分处方则是售卖药品给顾客的记账凭证，作为销售提成的依据而开具的。通过对收集到的证据进行整理分析，得到真实、严谨的证据，为后续违法所得认定和适用法律提供可靠的依据。

2、法律适用准确、裁量合理

本案是一起药店非法坐堂行医的案件，由开具的中药饮片处方来看，其法律适用是《基本医疗卫生与健康促进法》还是《中医药法》存在争议。但是执法人员根据调查出的违法事实，逐一分析后发现，《基本医疗卫生与健康促进法》更加适合本案。因此，适用《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款进行处罚。由于该药店的违法所得为10405元，参照《河南省卫生健康行政处罚裁量标准及适用规则等相关制度（2020年版）》，该违法行为属于较重违法行为的表现情形。且河南某大药房连锁有限公司的分店河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店在我委已立案调查后，并通过卫生监督意见书责令其立即停止违法行为的情况下，仍然聘用人员为患者诊治，案件承办人员认为该行为属于裁量标准中偏重的情形，最后经过集体讨论处以违法所得十一倍的罚款。本案中，通过对违法行为的具体情况进行分析，合理裁量，体现了“过罚相当”的原则。

3、采用“双罚制”

  在本案中，我委既对河南某大药房连锁有限公司立案处罚，也对在其店内非医师行医的人员李某某进行立案处罚，采用了“双罚制”。行政处罚“双罚制”的突出特征是“既处罚违法单位还处罚作为单位成员的董事、高级管理人员、直接从业人员等个人”。在本案中如果仅处罚药房，制裁效果是有限的。因为执业人员与药房存在利益分成关系，但是在药房受到处罚时置身事外，会导致执业人员的侥幸心理。如果对其也施以处罚，可以解决仅处罚药房带来的威慑和预防不足的问题。所以卫生行政部门行政处罚“双罚制”工作重点就在于规范医疗行业内各单位的行为同时强调医疗行业的个人执业责任，促进医疗行业的健康发展。                  

    【典型意义】

1、关于本案被处罚对象的认定

本案中是以河南某大药房连锁有限公司作为被处罚对象，还是以河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店作为被处罚对象分别作出处罚？执法人员认为应该以河南某大药房连锁有限公司作为被处罚对象。理由如下：河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店均不具备法人资格，都是经工商登记并领取营业执照的河南某大药房连锁有限公司的分支机构，只设置了负责人。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。之规定，在行政执法中违法主体分为三类：公民、法人或者其他组织。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：第（五）项 依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。根据执法人员调查和已掌握的证据，河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店虽然形似其他组织，但是不能被认定为其他组织。其原因在于河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店虽然是河南某大药房连锁有限公司的分支机构，但是这两个分店的财物和人员管理都是由总公司（河南某大药房连锁有限公司）负责的，具体来说就是分店的人员招聘、店内的财物（包括药品及固定资产）、人员工资的发放、财务支出都是由总公司（河南某大药房连锁有限公司）负责，不满足构成其他组织的全部要件，是故不能作为被处罚对象。因此，虽然具体的违法行为发生在河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店，但是应以河南某大药房连锁有限公司作为被处罚对象，承担全部法律责任。

2、河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店在未取得《医疗机构执业许可证》或者进行《中医诊所备案证》备案的情况下开展中医诊疗活动，应当适用《中华人民共和国中医药法》还是《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》？

执法人员认为应当适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。其因有三，第一，河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店在未取得《医疗机构执业许可证》或者进行《中医诊所备案证》备案的情况下聘用李某某、杨某及韦某开展中医诊疗活动，经调查，李某某持有《乡村医生证书》（执业地点：信阳市光山县孙铁铺镇马岗村卫生室），而杨某和韦某并未取得《医师执业证书》、《医师资格证书》或者《中医（专长）医师资格证书》。根据三人开具的处方，虽然河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店开展的是纯中药诊疗（查阅33张处方记载的均为中药饮片，此三人也未开展中医药诊疗技术）活动，但是李某某、杨某及韦某的相关资质均不符合《中医诊所基本标准》中“（一）至少有1名执业医师，并符合下列条件之一：1. 具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满3年，身体健康；2. 具有《中医（专长）医师资格证书》，经注册依法执业，身体健康。”的规定；第二，河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店主要负责人均为执业药师，不符合《中医诊所备案管理暂行办法》第五条第一款 举办中医诊所应当同时具备下列条件：（一）个人举办中医诊所的，应当具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满三年，或者具有《中医（专长）医师资格证书》；法人或者其他组织举办中医诊所的，诊所主要负责人应当符合上述要求 之规定。此外根据羊山新区卫计办审批大厅出具的证明材料，河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店未在其所在辖区的卫生健康部门进行《中医诊所备案证》备案登记，不满足《中华人民共和国中医药法》“举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案”之规定。

因此，河南某大药房连锁有限公司信阳市天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店既不符合举办中医诊所的条件也未在相关部门备案，不适用《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款 “举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案”的规定，故而本案不适用《中华人民共和国中医药法》。而《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条明确规定“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”，这里的“医疗机构执业许可证”并没有用书名号括之，立法上并没有单指仅限于经审批办理的《医疗机构执业许可证》，结合《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定，还必须包括应当依法“备案”取得允许可以开展执业活动的相关“备案”证明。即《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》所指的“医疗机构执业许可证”不仅限于审批取得的《医疗机构执业许可证》，还应当包括通过“备案”取得的相关允许可以执业证明文件，如《中医诊所备案证》，因此适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条处罚。

3、涉及本案的药品、医疗器械是否予以没收

根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定，对于未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动的违法行为，除没收违法所得和罚款外，还需没收药品、器械。河南某大药房连锁有限公司天润店和河南某大药房连锁有限公司信阳市楚王城店是依法设立的药品零售连锁公司，其店内药品均属合法售卖。本案中需没收的药品是指河南某大药房连锁有限公司聘请的人员开具的处方上已调配的药品，但是这部分药品在调配售出后就已被患者带走。医疗器械方面，河南某大药房连锁有限公司开展的中医坐堂服务，是通过对患者问诊号脉，诊断患者疾病后开具中药饮片处方，患者根据处方在其药店内抓药的方式进行，药店内并未开展针灸、拔罐、推拿以及汤剂煎煮等服务，故而不存在医疗器械。因此，仅对其实施没收违法所得和罚款的处罚。

案例报送单位：信阳市卫生健康委员会