保护中小投资者典型案例（三）行政机关强拆违法建筑应遵守哪些法定程序？

    行政机关实施强制拆除违法建筑等行为，应当严格遵守法定程序，履行调查取证、告知、说明等义务。对于违反正当程序原则而实施的强制拆除，行政机关应当依法监督、确认违法，并充分考虑是否需要对行政相对人予以赔偿，以防止行政权力滥用，保障行政相对人及利害关系人的知情权、参与权和救济权。

　　【基本案情】

　　2020年9月11日，被申请人北京市某镇人民政府向申请人张某作出《责令限期拆除通知书》，责令申请人于2020年9月16日前自行无偿拆除其于某镇某村集体土地上违法建设的平房，否则将依法执行。

　　2020年9月24日，被申请人向北京市某局发函称，该镇该村集体土地范围内申请人进行违法建设，位于该村北，建设房屋结构为平房，建设房屋面积约410平米，用途为居住出租，函请对该项目规划审批和违法占地情况予以确认。

　　2020年10月14日，该局作出《关于张某建设的房屋规划审批情况的函》，认定位于该村集体土地上建设的平房，未依法取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证。

　　2020年12月12日，被申请人对涉案房屋实施了强制拆除，拆除前对房屋内的物品进行了清点登记并制作了物品清单。申请人不服被申请人实施的强制拆除行为，于2020年12月24日向北京市某区人民政府申请行政复议。

　　【复议决定】

　　根据《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款的规定，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。位于该村集体土地上建设的涉案房屋，经规划部门认定未依法取得建设工程规划许可，该镇政府认定涉案房屋属于违法建设，认定事实清楚。但该镇政府在未能调查核实涉案房屋建设人的情况下即认定申请人为违法建设当事人，应属事实认定不清。

　　根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条及《北京市城乡规划条例》第六十七条、第六十九条及《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，该镇政府在对违法建设实施拆除前，应当依法履行现场检查、勘验、调查询问等调查取证程序，对属于违法建设应当予以拆除的，应当履行告知权利义务、催告履行、作出强制拆除决定、通知违法建设当事人清理物品等法定程序，其未履行上述程序直接对涉案建筑实施强制拆除，应属程序违法。被申请人在未取得规划部门关于涉案建筑规划审批情况认定的情况下，责令申请人限期拆除涉案建筑，明显不当。

　　根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据前述规定，公民、法人或者其他组织提起国家赔偿应以侵犯其合法权益为前提。因涉案建筑系违法建设，不属于法律所保护的合法权益，申请人的行政赔偿请求不符合法律规定。

　　根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（二）项规定，申请行政复议时提出行政赔偿请求的，应当提供受具体行政行为侵害而造成损害的相关证据。故对申请人于行政复议中提出的赔偿请求，不予支持。

　　北京市该区人民政府依法作出《行政复议决定书》，确认该镇政府于2020年12月12日实施的强制拆除行为违法，对申请人的赔偿请求不予支持。

　　【专家评析】

　　一、背景介绍

　　本案是一起违法建筑强制拆除案件。违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，或者未按照许可内容擅自建设的建筑物和构筑物，以及逾期未拆除的临时建设工程。北京作为全国政治中心、文化中心、国际交往中心和科技创新中心，应严格按照依法批准的城乡规划进行建设和管理。

　　但是，行政机关在作出强制拆除违法建筑这一具体行政行为时，除应当注重行政行为本身的合法性外，还应当注重实施该具体行政行为的程序合法性，也即应当符合正当程序原则。

　　二、确立指导要点的主要事由

　　本案的争议焦点是被申请人实施强制拆除行为的程序是否符合法律规定。具体而言，需要分析和论证这两个问题：

　　①被申请人实施强制拆除行为是否符合法定程序；

　　②违反正当程序原则的法律后果。

　　因此，确立指导要点的主要理由也是围绕前述两点，具体论述如下。

　　（一）被申请人实施强制拆除行为是否符合法定程序

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，未取得乡村建设规划证的建筑可以拆除。经被申请人查明，涉案房屋并未取得建设工程规划许可，属于可以责令拆除的违法建筑。被申请人于2020年9月11日向申请人作出《责令限期拆除通知书》，责令申请人于2020年9月16日前自行拆除违法建设。但被申请人在作出前述通知时，并未查清涉案违法建筑是否由申请人实际建设，且尚未取得规划部门对涉案建筑规划审批情况的认定。对此，复议机关在《行政复议决定书》中也已经指出被申请人认定事实不清、明显不当。

　　但还需指出的是，被申请人未能查明涉案违法建筑是否由申请人实际建设是因其未履行对涉案建筑实际建设人的现场检查、勘验询问等调查程序，也即被申请人实施该行为不符合法定程序。

　　《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

　　根据前述规定，违法建筑需要强制拆除的，应当由行政执法机关先予公告，限期当事人自行拆除。当事人未按期拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，行政执法机关可以依法强制拆除。因申请人未按照《责令限期拆除通知书》的要求于2020年9月16日前自行拆除违法建设，被申请人有权依法强制拆除涉案房屋。

　　《北京市城乡规划条例》第六十七条规定：“查处违法建设过程中，实施查封或者强制拆除的，执法机关应当通知违法建设当事人清理违法建设内的物品；拒不清理的，应当制作物品清单，由违法建设当事人签字确认；违法建设当事人不签字的，可以由违法建设所在地居委会、村委会确认。实施查封的，将物品一并查封；实施强制拆除的，执法机关应当将物品运送到指定场所，交还违法建设当事人，违法建设当事人拒绝接收的，执法机关可以在留存证据后根据实际情况妥善处置。

　　执法机关作出强制拆除决定的，应当告知违法建设当事人，其主张拆除后的违法建设残值，应当在强制拆除前提出书面声明，并在限定的期限内自行处置；违法建设当事人未事先提出书面声明或者事先提出书面声明但未在限定的期限内处置完毕的，执法机关可以予以清理。”

　　但是，被申请人在实施强制拆除措施前，并未按照前述法定程序向申请人作出强制执行决定，没有催告申请人自行拆除或自行清理涉案房屋内的物品；在实施强制拆除措施时，被申请人虽然对涉案房屋内的物品进行了登记并制作了物品清单，但并未按照前述规定将清单交由申请人或涉案房屋所在地村委会签字确认。因此，被申请人对申请人实施的涉案强制拆除行为不符合法定程序，违反正当程序原则。

　　（二）违反正当程序原则的法律后果

　　行政机关在实施具体行政行为时应当严格遵守正当程序原则。

　　《全面推进依法行政实施纲要》中对“程序正当”作出了规定，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。

　　根据这一原则，行政执法机关在实施强制拆除违法建筑的行为时，应当履行法定程序义务，如事先告知违法建设当事人、说明依据和理由、告知相关权利及听取当事人的陈述和申辩、保障当事人及利害关系人的参与权、表明执法身份等。如果行政机关没有向违法建设当事人告知相关权利，或者没有保障当事人充分参与强制拆除程序的权利等，则违反了正当程序原则的要求，很可能会实质剥夺行政相对人寻求法律救济的可能，减损行政相对人的法定权益。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，具体行政行为违反法定程序的，可以决定撤销、变更或确认违法。由于强制拆除行为不具有可撤销或变更内容，复议机关有权依法作出确认违法的复议决定。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及第四条规定，行政机关作出具体行政行为时造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，受害人享有取得国家赔偿的权利。对于违反正当程序原则而实施的强制拆除行为，如确实损害了违法建设当事人或其他利害关系人的合法权益，实施该强制拆除行为的行政机关应当予以赔偿。

　　本案中，被申请人强制拆除的是违法建设的房屋，申请人对于该违法建筑本身并无任何合法权益，无权主张赔偿。虽然申请人还主张了涉案房屋内的物品损失赔偿，但被申请人在拆除时已经对涉案房屋内的物品进行了清点登记，申请人也并未能举证证明其存在实际损失。因此，复议机关不予支持申请人提出的赔偿请求，并无不当。

　　三、应用指导要点应当注意的问题

　　正当程序原则有利于保障人权，促进民主发展和法治进程。要真正落实实体法的人权保障作用，更多要依赖于程序法的严格实施。作出和实施具体行政行为时必须遵守既定的行政程序，任何违反法定程序的行为都可能产生对行政相对人不利的法律后果。程序正当是尊重行政相对人人格，体现政府公正形象，实现形式和实质公正的保障。

　　对于行政执法机关实施的强制拆除违法建筑等行政行为，应当以正当程序原则作为判断其是否具备合法性的依据之一，这是对行政行为依法监督的有效途径，是防止行政权滥用的法律制约机制，也是依法行政的法治原则的根本要求。

　　法律规范：

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条

　　在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条

　　城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第二条

　　国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第四条

　　行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

　　（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

　　（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

　　（三）违法征收、征用财产的；

　　（四）造成财产损害的其他违法行为。

　　《中华人民共和国行政复议法》第二十八条

　　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

　　（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

　　（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

　　（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

　　1.主要事实不清、证据不足的；

　　2.适用依据错误的；

　　3.违反法定程序的；

　　4.超越或者滥用职权的；

　　5.具体行政行为明显不当的。

　　（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

　　行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

　　《北京市城乡规划条例》第二十九条

　　本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。

　　规划许可证件包括选址意见书、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。

　　城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。

　　《北京市城乡规划条例》第六十七条

　　查处违法建设过程中，实施查封或者强制拆除的，执法机关应当通知违法建设当事人清理违法建设内的物品；拒不清理的，应当制作物品清单，由违法建设当事人签字确认；违法建设当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施查封的，将物品一并查封；实施强制拆除的，执法机关应当将物品运送到指定场所，交还违法建设当事人，违法建设当事人拒绝接收的，执法机关可以在留存证据后根据实际情况妥善处置。

　　执法机关作出强制拆除决定的，应当告知违法建设当事人，其主张拆除后的违法建设残值，应当在强制拆除前提出书面声明，并在限定的期限内自行处置；违法建设当事人未事先提出书面声明或者事先提出书面声明但未在限定的期限内处置完毕的，执法机关可以予以清理。

　　《北京市城乡规划条例》第六十九条

　　执法机关实施监督检查和查处违法建设，应当实行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。

　　执法机关应当通过政府网站及政务新媒体、办事大厅公示栏、服务窗口等平台向社会公开行政执法基本信息和结果信息；实施监督检查时，应当主动出示执法证件，向当事人和相关人员表明身份。

　　执法机关应当对行政执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等全部过程进行记录；对实施查封或者强制拆除的全程进行音像记录；完善执法案卷管理制度，按照有关法律法规和档案管理规定归档保存执法全过程记录资料。