以案释法丨某旅游开发有限公司信阳分公司行政处罚决定书

【案情简介】

2022年10月26日，信阳市公安局浉河分局接到举报件，举报称：位于信阳市浉河区某旅游开发有限公司信阳分公司疑似开展养老诈骗违法活动。10月27日，应公安分局要求，市场监管执法大队会同公安浉河分局经侦大队对该公司进行了联合执法检查。现场检查发现：当事人的公司大门右手边有大幅宣传展板，展板内容为某旅游开发有限公司项目介绍，介绍中宣称：“某田园综合体项目位于河南省巩义市康店镇，由当事人投资建设，总投资35亿元，建设总规模约15平方公里......其中核心区占地7平方公里.......富硒雪梨种植规模达1万亩”、“慈善项目----绿色兴农专项基金”“黄河冰梨是联合中国农科院、中国果树研究所、河南农业大学、河南省农业厅技术指导培育的新品种，是从日本爱宕里引种并研究培育的”等宣传内容。                                         

2022年11月15日，浉河区市场监管局以当事人违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定为由立案调查。执法人员对当事人公司的员工、总公司法人进行了询问调查，并收集相关证据，确定违法事实。因疫情影响，2月6日，报请局领导审批，对该案办理了延期一个月的申请并得到同意。3月1日 ，因案情复杂，经局案审委员会集体审议，决定再次延期 6个月。2023年5月18日案件调查终结。

【调查与处理】

经查明：当事人于2022年5月9日办理有限责任公司分公司营业执照，开展凭总公司授权开展的经营活动，总公司经营范围包括：旅游景区开发、旅游项目开发、农产品开发、农业观光旅游、旅游景区管理服务、初级农产品销售等。               

又查明：1.当事人以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式宣传：交纳一定费用后，该公司提供“红食药梨”包种、包养护、包销、包盈利、在巩义市的某康养中心免费入住、生态养老等。但该公司无法提供梨子产销盈利证明、农产品生产销售证明、农产品进入农贸市场或者超市销售的凭证、农产品检验检疫证书等材料。亦无法提供某康养中心《规划许可证》、《建设施工许可证》、《不动产产权登记书》等法律文书证明有这么一个“中心”的事实存在。                                                           

2.当事人以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式宣传：该公司黄河冰梨是从日本爱宕里引种并研究培育的，富硒雪梨能够预防眼睛疲劳，延缓衰老，有助于补充钙质，保护心脏，减轻疲劳，增强心肌活力，有效改善血液循环，对心血管病有特别的功效，具有软化血管等效果。浉河区市场监管局认为：当事人不能提供任何在国外育种、培育的证据说明梨树是从日本引种。在分公司办公室现场发现“黄河冰”的注册商标，说明黄河冰梨并非公众认知的所谓冰梨，而只是普通梨。同时除医疗服务、药品、医疗器械外，农产品（梨子）不具备治疗疾病的功能，不具有任何医疗效果，且农产品（食品）不能代替药品具有治病功效。当事人宣称梨子具有保护心脏，减轻疲劳，增强心肌活力，有效改善血液循环，对心血管病有特别的功效，软化血管，增强血液弹性等功能，显然超出了农产品的功效及众所周知的常识。增强血液弹性、降血压、富含钾盐可置换人体的钠盐、防癌症等宣传，更是无稽之谈。                                           

3.当事人以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式宣传：黄河冰梨和洛河红梨种植园1万多亩，并配有宣传照片。但当事人无法提供一万多亩果树、经济林木的《林权证书》来证明。                                                

4.当事人以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式宣传：“计划总投资35亿元人民币，一期工程投资10亿元人民币，建设周期2018-2019两年时间；二期投资20亿元人民币，建设周期2020-2022年三年时间”。经查，仅有总公司法人口头陈述一期投资了7000万元。但无银行转账及购置发票及财务账册、原始支出凭证来证明。一期投资10亿，二期投资20亿截止案件调查终结，仍无任何证据证明。                                   

5.当事人以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式宣传：黄河冰梨含糖量为19％，常温下能存放5个月以上，碰伤也能贮存3-4个月，不腐烂不变质味。但当事人无法提供科学依据证明该公司培育种植的梨子有高含糖量及能够超长期储存。并且过高的含糖量反而对该公司主推的老年客户群体不利。                                                  

6.当事人以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式宣传：该公司黄河冰梨是联合中国农科院、中国果树研究所、河南农业大学、河南省农业厅技术指导培育出的新品种。但当事人无法提供与上述科研机构、院校、政府部门的技术合作协议。仅口头陈述与“陈中阁”教授联合研发，“陈中阁”为上述机构的特聘顾问。因个人未经授权不能代表组织，由此可以认定：宣传中国农科院、河南农业大学等机构对当事人进行技术指导并共同培育出“黄河冰梨”果树新品种为捏造虚构的事实。                                                       

当事人上述1-6项以承包梨树的名义收取客户承包费，以会议销售的形式所做得宣传行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定。                                                          

上述事实，主要有以下证据：

1.信阳市公安局浉河分局案件移送函一份。证明公安机关将不够刑事立案标准的非法吸储71万元的某旅游开发有限公司信阳分公司移交浉河区市场监管局行政处理的事实；              

2.公安部门的询问笔录三份。证明公安机关的案件来源及当事人的雇员交待的非法集资的事实；                         

3.浉河区市场监管局对当事人进行现场检查并制作的《现场检查笔录》1份。证明当事人的营业场所正常营业、发现业务合同书、业务宣传资料的事实；                                            

4.当事人的《营业执照》、《法人身份证》。证明当事人的主体身份；                                               

5.先行登记证据保存通知书、解除先行登记证据保存通知书。证明浉河区市场监管局执法人员对当事人的电脑、收据及宣传材料进行证据固定并及时予以退还的事实；                               

6.浉河区市场监管局对总公司法人进行询问并制作的《询问笔录》。证明总公司法人到浉河区市场监管局接受调查的事实；                         

7.宣传资料、宣传册实物。证明执法人员现场发现当事人宣传农产品具有药品功效的事实；                                                                   

8.《浉河区市场监督管理局打击整治养老诈骗专项行动实施方案》，证明浉河区市场监管局开展打击养老诈骗活动及执法人员的执法行动依据；                                                    

9.2022年10月27日信浉市监询（2022）065号《询问通知书》。证明执法人员对当事人已下达询问调查文书，开始调查取证的事实；                                                   

10.2022年11月10日信浉市监询（2022）085号《询问通知书》。证明执法人员对当事人的法人再次下达询问调查文书，要求法人亲自接受询问，对相关涉嫌虚假宣传的事宜予以解释的事实；                                                                   

11.《某果园承包合同》原件2份，证明当事人利用虚假宣传招揽消费者签订经营合同，达成了商业目的事实；       

12.《信阳分公司大型感恩会人员工作安排》《某信阳分公司转型会会议流程》、《信阳分公司大型联谊会促进会会议流程表》各一份，证明当事人开展会议销售，利用“某项目、老促会、中红基金、境外旅游、送鸡蛋、羊奶粉”等各种形式的虚假宣传开展业务的事实；                                  

13.《客户名单》复印件一张。证明当事人利用虚假宣传已经达成业务成交的事实；                                             

14.执法记录仪视频资料，内有虚假宣传的展板、公司经营场所、公安执法影像。证明浉河区市场监管局执法人员会同公安人员现场检查及固定虚假宣传证据的事实。                                   

以上证据，符合证据客观性、关联性、合法性三原则，证据采集符合程序，且已向当事人出示并由其签字确认。                            【案件性质】

本案为行政案件、尚不够移送追诉当事人刑事责任的条件。 

浉河区市场监管局认为：当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。构成了对商品的功能作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为。浉河区市场监管局决定对你公司的虚假宣传行为做出如下处罚：1.责令停止违法行为；2.罚款30万元，上缴国库。  

你（单位）应当自收到本决定书之日起15日内将罚款缴至中国银行股份有限公司信阳分行营业部,地址:东风路口（东方红大道与民权路交叉路口）[收款单位户名：信阳市财政局；账号：261104059896；开户银行：中国银行股份有限公司信阳分行营业部]。到期不缴纳罚款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第（一）项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚。                             

你（单位）如不服本决定，可以自收到本决定书之日起六十日内向信阳市浉河区人民政府申请行政复议，也可以自收到本决定书之日起六个月内依法直接向浉河区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行本处罚决定的，浉河区市场监管局将依法申请人民法院强制执行。                   

【法律分析】 

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，应当责令当事人停止违法行为，给予二十万元以上一百万元以下罚款行政处罚。

根据违法行为的事实、性质、情节、和社会危害程度，参照2021版《河南省市场监管行政处罚裁量基准规定及基准》2.1.3和《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》第十条第一项：积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的，可以从轻或减轻行政处罚的规定，将裁量等次裁定为从轻。裁量基准为：责令停止违法行为，处 20 万元以上 44 万元以下的罚款。