以案释法丨王某非法使用用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件案

【简要案情】

2023年10月7日13时许，王某在信阳市羊山新区某酒店房间违规使用具有改变主叫号码接入公用电信网络功能的设备。羊山公安分局前进派出所接市局反诈中心移交线索后将王某带回派出所，于当日受理为行政案件。

【调查与处理】

经依法调查查明：2023年10月7日11时许，王某通过聊天软件寻找兼职信息，对方让其准备两部手机及AUX音频对录线，王某通过美团“跑腿”购买“音频对录线”按照对方要求连接手机，并下载两个APP按对方发送的账号进行登录。登录完成后，对方让王某保持手机连接状态，两小时后对方通过微信转账将275元日结“工资”发放王某。次日9时，对方再次联系张某发布工作，王某拒绝，当日13时许，民警将王某带回公安机关。2023年10月30日，羊山公安分局根据《反诈法》第四十二条之规定，以非法使用用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件对王某处1375元罚款。

【法律分析】

1.关于“明知”认定

主观明知是构成电信网络诈骗违法犯罪行为的重要因素。然而，互联网设备和软件具有开放性和公共性，公安机关在案件办理中需要准确识别哪些设备和软件被用于专门或主要实施电信网络诈骗活动，而在具体认定中应坚持主客观一致的原则，注重审查行为人是否具有相应的资质和手续，同时结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、获利情况及是否被打击处理过等情况予以综合认定。如果行为人为获取不合理的高额回报而实施上述行为，除行为人能提供证据证明其合法性外，可以认定行为人主观上为明知。

本案中，王某在2022年曾因帮助信息网络犯罪活动罪被判处刑罚，此次又因高额回报非法架设简易GOIP设备，结合其社会经历、认知情况及具体行为足以判定其主观上为“明知”状态。

2.关于情节严重认定

首先，《反诈法》第四十二条规定，“违反本法第十四条、第二十五条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五十万元以下罚款；情节严重的，由公安机关并处十五日以下拘留”。其中，“情节严重的，由公安机关并处十五日以下拘留”，此规定是前述基础处罚规定的情节加重规定。由于目前国家并未出台有关《反诈法》裁量标准的相关规定，是否为情节严重，需要综合考虑非法制造、买卖、提供或者使用专门或者主要用于电信网络诈骗的设备、软件，或者从事涉诈产业的规模大小、业务频次、违法所得金额以及对电信网络诈骗犯罪的贡献等因素。

其次，根据《行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》规定，对“较大数额”的罚款均需告知违法嫌疑人有听证的权利，由于目前对《反诈法》“较大数额”罚款并未进行特殊明确规定，建议可以参照《公安机关办理行政案件程序规定》的标准，对个人处以两千元以上罚款、对单位处以一万元以上罚款时告知其有听证的权利。

3.关于行刑衔接

《反诈法》中对为电信网络诈骗提供上游产业帮助的行为进行行政处罚，和刑法帮助信息网络犯罪活动罪中的行为存在交叉关系。公安机关在执法实践中，应注意涉案行为的严重程度是否构成犯罪，对符合刑事追诉标准的应及时立案追诉，防止降格处理。

根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为3个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额20万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；（四）违法所得1万元以上的；（五）2年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络活动犯罪的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。

具体案件办理中，对违法行为人作出行政处罚时，应对其违法事实及前科情况详实取证，对符合两年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全（含《网络安全法》进行处罚的），又帮助信息网络活动犯罪的或有上述其他情形的，应予以刑事追诉。

【典型意义】

当前，GOIP设备在电信网络诈骗违法犯罪活动中被广泛使用，尤其是一些诈骗团伙在境外远程控制在境内安置的设备，加大反制拦截和信号溯源的难度，给案件办理带来诸多难题。公安机关要聚焦违法使用GOIP设备所形成的黑灰产业链，既要从严惩治不法生产商、销售商，又要注重惩治专门负责设备安装、调试、维修以及提供专门场所放置设备的不法人员，还要加大为设备运转提供大量电话卡的职业“卡商”的打击力度，全链条阻断诈骗分子作案工具来源。

【相关法律法规】

《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第十四条、第二十五条、第四十二条、第三十八条

《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条

《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》